Nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist die selbstbestimmte Wahl der Geschlechtsidentität ein fundamentales Menschenrecht, und die eigene Geschlechtszuordnung gehört zum intimsten Bereich der Persönlichkeit eines Menschen, der prinzipiell staatlichem Zugriff entzogen ist (Schlumpf v CH 2009, par. 77, 115; Van Kück v. Deutschland 2003, par. 56, 73, 75).

Bei der Bestimmung des (rechtlichen) Geschlechts kommt der Geschlechtsidentität (dem psychischen Geschlecht) mehr Bedeutung zu als dem biologischen (physischen) Geschlecht einer Person (Goodwin v UK [GC] 2002, par. 82, 100; I. v UK [GC], par. 62, 80). Der Gesellschaft kann ein gewisses Maß an Unannehmlichkeiten zugemutet werden, um Einzelnen ein Leben in Würde und Wert im Einklang mit ihrer Geschlechtsidentität zu ermöglichen, die sie sich unter großen persönlichen Mühen erworben haben (Goodwin v UK [GC] 2002, par. 91; I. v UK [GC], par. 71).

Transidente Personen haben somit das Recht auf Dokumente, die ihrem gelebten Geschlecht entsprechen (EGMR: B. v. France 1992), das Recht, postoperativ umfassend im gelebten Geschlecht rechtlich anerkannt zu werden (EGMR: Goodwin v. UK [GC] 2002, I v. UK [GC] 2002), das Recht auf geschlechtsanpassende Operationen (L. v LIT 2007), das Recht auf Eheschließung mit Angehörigen des alten Geschlechts (EGMR: Goodwin v. UK [GC] 2002, I v. UK [GC] 2002; EuGH: K.B. vs. National Health Service Pensions Agency 2004), und das Recht auf Anwendung der Pensionsregeln entsprechend dem neuen Geschlecht (EGMR: Grant v. UK 2006, EuGH: Sarah Margaret Richards v Secretary of State for Work and Pensions 2006).

Die Anerkennung im Identitätsgeschlecht darf auch weder von der Auflösung (Scheidung) einer Ehe abhängig gemacht werden (VfGH 08.06.2006, V 4/06; ebenso BVerfG, 1 BvL 10/05 vom 27.5.2008) noch von (genitalverändernden) Operationen (VwGH 27.02.2009, 2008/17/0054; VwGH 15.09.2009, 2008/06/0032; VfGH 03.12.2009, B 1973/08; VwGH 17.02.2010, 2009/17/0263; ebenso BVerfG, 1 BvR 3295/07 vom 11.1.2011).

Transmenschen sind zudem auch durch das Diskriminierungsverbot der EMRK (Art. 14) geschützt (P.V. v ES 2010, par. 30; Van Kück v D 2003, par. 90), und kann eine auf Geschlechtsidentität beruhende unterschiedliche Behandlung nur gerechtfertigt werden, wenn sie aus besonders schwerwiegenden und zwingenden Gründen zur Erreichung eines legitimen Zieles notwendig sind (P.V. v ES 2010, par. 29f). Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) qualifiziert Diskriminierung auf Grund (angestrebter) Geschlechtsanpassung als verbotene Diskriminierung auf Grund des Geschlechts (P. v. S. & Cornwall County Council 1996), womit alle Bestimmungen des Unionsrechts gegen Diskriminierung auf Grund des Geschlechts auch Transpersonen schützen.

Gemäß dem Wesensgehalt des Gleichbehandlungsgrundsatzes, dass Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln ist, sind von allgemeinen Regelungen zudem die erforderlichen Ausnahmen zu machen, wenn die besondere Situation von Transmenschen dies erfordert (Schlumpf v CH 2009, par 115; Van Kück v D 2003, par. 78; E.B. et. al. v A 2013, par. 72, 81: „exceptions to the general rule“; Thlimmenos v GR [GC] 2000, par. 44, 48).

In diesem Sinne erweist es sich als unzulässig, den ansonsten für eine Versicherungsdeckung erforderlichen Beweis für die medizinische Notwendigkeit auch bei geschlechtsanpassenden Behandlungen (insbesondere genitalverändernden Operationen) zu verlangen, weil dies mit dem Recht auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität nicht vereinbar ist (EGMR: Van Kück v. D 2003, par. 78, 82). Desgleichen die Anwendung einer starren Wartefrist als Voraussetzung für Versicherungsdeckung geschlechtsanpassender Behandlungen (insbesondere genitalverändernden Operationen) (EGMR: Schlumpf v. Schweiz 2009).

Bestimmungen ausländischen Rechts, die gegen die dargestellten Grundrechte von Transmenschen verstoßen, verletzen grundlegende Werte der österreichischen Rechtsordnung, sohin den inländischen ordre public und sind daher nicht anzuwenden (VwGH 30.09.1997, 95/01/0061; ebenso BVerfG, 1 BvL 1/04 vom 18.7.2006).

Wenngleich die dargestellte grundrechtliche Judikatur zu Transpersonen ergangen ist, sind die darin entwickelten Prinzipien auf Interpersonen übertragbar und deutet nichts darauf hin, dass sie für diese nicht gelten sollten.

Der Vorname wird bei der Geburt von der Person bestimmt, die mit der Pflege und Erziehung des Kindes betraut ist. Der erste Vorname (nicht aber die weiteren Vornamen) darf dem Geschlecht des Kindes nicht widersprechen, muss also (in Österreich oder in einem anderen Land) für dieses Geschlecht spezifisch oder neutral (also für beide Geschlechter gebräuchlich) sein (§ 13 Abs. 2 Personenstandsgesetz PStG 2013).

Spätere Änderungen des Vornamens sind nur auf Antrag durch Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde möglich (§ 1 Namensänderungsgesetz NÄG). Erst mit Rechtskraft dieser Entscheidung wird die Namensänderung wirksam. Auch bei der Namensänderung darf der erste Vorname (nicht aber die weiteren Vornamen) dem Geschlecht des Kindes nicht widersprechen, muss also (in Österreich oder in einem anderen Land) für dieses Geschlecht spezifisch oder neutral (also für beide Geschlechter gebräuchlich) sein (§ 3 Abs. 1 Z. 7 Namensänderungsgesetz NÄG). Zwei Vornamen können auch mit Bindestrich verbunden oder zusammengesetzt als neuer Vorname eingetragen werden. Ist erste Teil eines mit Bindestrich verbundenen Vornamens deutlich dem Geschlecht entsprechend, kann der hinter dem Bindestrich stehende Vornamensteil auch geschlechtsneutral oder gegengeschlechtlich sein

Vor- und Familiennamen sind in die Personenstandsregister, insbesondere in das Geburtenregister, einzutragen. Diese Eintragung stellt aber lediglich eine Beurkundung dar und wirkt nur deklarativ (also rechtsbezeugend), nicht konstitutiv (also rechtserzeugend) (VwGH 20.04.1983, 01/3818/80; VfGH 22.06.1983 VfSlg 9729; VfGH 04.06.2006, V 4/06). Die Eintragung kann somit richtig oder falsch sein, nicht aber den Namen bestimmen. Das gleiche gilt von Namenseinträgen in Personenstandsurkunden, wie beispielsweise der Geburtsurkunde. Die Eintragungen entfalten daher auch keine Bindungswirkungen für Verwaltungsbehörden und Gerichte, die die Frage des tatsächlichen Vor- oder Familiennamens erforderlichenfalls (also bei Zweifeln über die Richtigkeit der Eintragung) eigenständig als Vorfrage zu beurteilen haben.

Das österreichische Namensrecht gilt für österreichische Staatsbürger:innen, Staatenlose und Personen ungeklärter Staatsangehörigkeit (wenn sie ihren Wohnsitz in Österreich haben) sowie für anerkannte Flüchtlinge (die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich haben). Für Angehörige anderer Staaten gilt ihr jeweiliges Heimatrecht; freilich unter Vorbehalt des inländischen ordre public (der grundlegenden Wertungen der österreichischen Rechtsordnung).

Niemand ist verpflichtet, alle ihm:ihr gesetzlich zukommenden (im Geburtenbuch eingetragenen) Namen auch tatsächlich zu benutzen. Dem Recht zur Namensführung steht keine solche Pflicht gegenüber. Im privaten und beruflichen Verkehr dürfen (sofern nicht besondere Vorschriften ausnahmsweise anderes vorsehen, wie etwa bei Rechtsanwält:innen) auch Decknamen (Pseudonyme, Künstlernamen, Ordensnamen, Hofnamen, Vulgonamen etc.) nach freier Wahl verwendet werden, die auch zivilrechtlichen Schutz (vor unbefugten Gebrauch durch andere) genießen.

Gegenüber Behörden allerdings gilt das nicht. Im Verkehr mit diesen ist stets der gesetzlich zukommende Vor- und Familienname zu führen. Behörden haben stets die gesetzlich zukommenden Vor- und Familiennamen zu verwenden (Art. 18 B-VG). Sie unterliegen der Pflicht zur Namenswahrheit. Verwenden sie Vor- oder Familiennamen, die nicht die gesetzlich bestimmten (durch Geburt, Bestimmung oder Namensänderung erworbenen) sind, können sich die Organwalter:innen auch strafbar machen (Amtsmissbrauch, § 302 StGB, Falsche Beurkundung im Amt, § 311 StGB).

Die österreichische Rechtsordnung geht davon aus, dass jede Person ein Geschlecht hat. Keine Rechtsnorm bestimmt aber, wieviele Geschlechter es gibt und wie diese bestimmt werden.

Das Gesetz bestimmt lediglich, dass das Geschlecht eines Menschen in die Personenstandsregister, insbesondere in das Geburtenregister, einzutragen ist (§ 2 Abs. 2 Z. 3 Personenstandsgesetz PStG 2013). Diese Eintragung stellt aber lediglich eine Beurkundung dar und wirkt nur deklarativ (also bezeugend), nicht konstitutiv (also erzeugend) (VfGH 04.06.2006, V 4/06; VwGH 20.04.1983, 01/3818/80; VfGH 22.06.1983 VfSlg 9729). Die Eintragung kann somit richtig oder falsch sein, nicht aber das (rechtliche) Geschlecht bestimmen. Das gleiche gilt für Geschlechtseinträge in Personenstandsurkunden, wie beispielsweise in der Geburtsurkunde.

Die Eintragungen (die jederzeit, als bereits ursprünglich unrichtig, berichtigt oder, als späterhin unrichtig geworden, geändert werden können; § 41f PStG 2013) entfalten daher auch keine Bindungswirkungen für Verwaltungsbehörden und Gerichte, die die Frage des tatsächlichen Geschlechts erforderlichenfalls (also bei Zweifeln über die Richtigkeit der Eintragung) eigenständig als Vorfrage zu beurteilen haben. Der Eintragung im Personenstandsregister kommt jedoch die gesetzliche Vermutung der Richtigkeit zu. Wer sich vor andere Behörden darauf beruft, dass die Eintragung unrichtig ist, muss dies beweisen. Dabei kommt dem psychischen Geschlecht Vorrang vor dem physischen zu. Das rechtliche Geschlecht bestimmt sich nicht nach dem biologischen Geschlecht, nach den körperlichen Merkmalen, sondern nach der Geschlechtsidentität.

Mit seinem Erkenntnis zum „Dritten Geschlecht“ vom 15. Juni 2018 hat der Verfassungsgerichtshof angeordnet, dass die Geschlechtseintragungen im Personenstandsregister ab sofort der selbstbestimmten Geschlechtsidentität zu entsprechen haben und auch Geschlechtseintragungen jenseits von männlich und weiblich ermöglicht werden müssen (G 77/2018).

Die Verfassungsrichter:innen hielten fest, dass die geschlechtliche Identität und Selbstbestimmung zu einem zentralen und besonders sensiblen Bereich des Privatlebens gehören und die Registrierung des Geschlechts im staatlichen Geburtenregister (und die damit verbundene Ausweisung dieses Geschlechts in staatlichen Urkunden und Ausweisen) somit auch identitätsstiftend wirkt (Rz 17, 31).

Der Verfassungsgerichtshof spricht daher aus, dass Menschen nur jene Geschlechtszuschreibungen durch staatliche Regelungen akzeptieren müssen, die ihrer Geschlechtsidentität entsprechen (Rz 18). Der Staat ist gehalten, die individuelle Entscheidung für oder gegen ein bestimmtes Geschlecht zu respektieren und einen Geschlechtseintrag vorzusehen, der die jeweilige individuelle Geschlechtsidentität zu reflektieren und sie adäquat zum Ausdruck zu bringen vermag (Rz 23). Die Verfassung schütze den Einzelnen vor fremdbestimmter Geschlechtszuweisung, wobei dies in besonderem Maße für Menschen mit alternativer Geschlechtsidentität gilt (Rz 18). Insbesondere intergeschlechtliche Menschen stellen auf Grund ihrer geringen Zahl und ihres - aus der Perspektive der Mehrheit- "Andersseins" eine besonders schutzbedürftige Gruppe dar (Rz 20).

Der Staat sei, so der Verfassungsgerichtshof, nicht verpflichtet, das Geschlecht zu registrieren, die Verfassung verbiete diese staatliche Registrierung aber auch nicht (Rz 30, 32). Wenn der Staat sich für eine Registrierung des Geschlechts entscheidet, macht er damit einen zentralen und intimen Aspekt des privaten Lebens öffentlich sichtbar und muss daher sicherstellen, dass die Geschlechtseinträge die jeweilige individuelle Geschlechtsidentität reflektieren und es auch ermöglichen, den Geschlechtseintrag, insbesondere bei Kindern, bis zu einer selbstbestimmten Zuordnung offen zu lassen (Rz 21-24).

Der VfGH sprach aus, dass die geltenden gesetzlichen Bestimmungen die Geschlechtseinträge im Geburtenregister nicht starr binär auf männlich und weiblich abstellen sondern es ermöglichen, die selbstbestimmte Geschlechtsidentität adäquat zum Ausdruck zu bringen und gewährleisten, dass eine solche selbstbestimmte Zuordnung insbesondere auch Kindern effektiv möglich ist (Rz 43). Ab sofort haben die Personenstandsbehörden das Geschlecht jedes Menschen so einzutragen, dass es der individuellen Geschlechtsidentität entspricht oder den Geschlechtseintrag - bei (noch) nicht erfolgter selbstbestimmter Festlegung der Geschlechtsidenität - offen zu lassen oder ersatzlos zu löschen (RZ 37, 38).

Zugleich stellt der Verfassungsgerichtshof klar, dass ein verfassungsgesetzlicher Anspruch selbstredend nur auf solche Geschlechtsangaben besteht, die die eigene Geschlechtsidentität adäquat zum Ausdruck bringen, also einen realen Bezugspunkt im sozialen Leben haben und nicht frei erfunden sind (Rz 33, 37-42). Die Bezeichnungen "divers", "inter", "offen" und diesen vergleichbare Bezeichnungen erklärt der Verfassungsgerichtshof für ausdrücklich zulässig (Rz 37, 38).

Schließlich weist der Verfassungsgerichtshof unmissverständlich darauf hin, dass Intergeschlechtlichkeit eine Variante der Geschlechtsentwicklung darstellt und kein Ausdruck einer krankhaften Entwicklung ist (Rz 16). Geschlechtszuordnende medizinische Eingriffe im Neugeborenen- oder Kindesalter sind dementsprechend möglichst zu unterlassen und können nur ausnahmsweise bei hinreichender medizinischer Indikation gerechtfertigt sein (Rz 16). Die Angst der Familien vor Stigmatisierung indiziert, so die Verfassungsgsrichter:innen eindeutig und in Übereinstimmung mit der Bioethikkommission, keinesfalls Eingriffe in die geschlechtliche Entwicklung (Rz 16, 20). Solche geschlechtsvereindeutigende oder -zuordnende medizinische Eingriffe werden heute "entschieden abgelehnt“ (Rz 16).

In seinem bahnbrechenden Erkenntnis aus 2018 hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass niemand fremdbestimmte Geschlechtszuweisungen akzeptieren muss, weshalb im Personenstandsregister (und damit auch in Urkunden und Ausweisen) nicht männliche oder weibliche (nicht-binäre) Geschlechtsidentitäten als solche zu beurkunden oder der Geschlechtseintrag auf Antrag zu streichen ist. Für die Beurkundung einer nicht-binären Geschlechtsidentität erklärt der Verfassungsgerichtshof alle selbstbestimmten Bezeichnungen für zulässig, die einen Bezug zur Realität haben und nicht frei erfunden sind (VfGH 15.06.2018, G 77/2018).

Der damalige Innenminister Herbert Kickl hat die Standesämter daraufhin 2019 mit Erlass angewiesen, andere Geschlechtseinträge als männlich und weiblich sowie die Streichung des Geschlechtseintrags nur dann vorzunehmen, wenn eine Person körperlich intergeschlechtlich ist. Außerdem verbot er andere Bezeichnungen als "divers" für nicht-binäre Geschlechtsidentitäten. Dieser Erlass ist von den Nachfolgern Kickls, Nehammer und Karner, übernommen worden und bis heute in Kraft. Lediglich "inter" wurde als zweite Bezeichnung für nicht-binäre Geschlechtsidentitäten zugelassen. Aber auch das erst nach einem Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Oberösterreich und einer (wegen der Weigerung des Innenministers, der Anordnung des Verwaltungsgerichts nachzukommen, erstatteten) Strafanzeige wegen Amtsmissbrauchs.

Der Erlass bindet, als generelle Weisung, freilich nur die Standesämter, nicht aber die Gerichte. Das Verwaltungsgericht Wien hat in diesem Sinne 2023 ausgesprochen, dass ein Abstellen auf das körperliche Geschlecht, wie es der Innenminister in seinem Erlass tut, nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs ausgeschlossen und der Geschlechtseintrag von Personen mit nicht-binärer Geschlechtsidentität auf deren Antrag zu streichen ist (VG Wien 22.03.2023 VGW-101/V/020/14327/2022) (www.genderklage.at).

Auch in fünf weiteren Erkenntnissen erklärten das Landesverwaltungsgericht Steiermark (LVwG Stmk 20.12.2021 LVwG 41.8-1712/2021) und das Verwaltungsgericht Wien (bspw. VG Wien 26.01.2023 VGW-101/V/032/11370/2022; VG Wien 20.02.2023) den Erlass des Innenministers wegen der Beschränkung der dritten Geschlechtsoption auf körperlich intergeschlechtliche Personen für rechtswidrig, ließen entgegen dem Erlaß auch "nicht-binär" als Geschlechtseintrag zu (VG Wien) und die bloße Willenserklärung der antragstellenden Person genügen (VG Wien 20.02.2023 ).

Gegen die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichts Wien erhob der Wiener Bürgermeister Revision an den Verwaltungsgerichtshof, die dort (Stand: 24.10.2023) noch anhängig ist.

Disclaimer: 01.09.2024

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